ADC 98: imposto que se alimenta de si mesmo

📸 Foto: Jairo Adoleta

Em março de 2017, acompanhei de perto o alívio de Marina, proprietária de uma churrascaria tradicional em Salvador, quando finalmente compreendeu o significado da "Tese do Século". "Doutor, quer dizer que há anos estou pagando imposto sobre um dinheiro que nunca foi meu?" Exatamente. O ICMS que ela recolhia ao Estado estava servindo de base para calcular PIS e COFINS – uma distorção que o Supremo Tribunal Federal finalmente corrigiu.

Hoje, oito anos depois, vejo-me na ingrata missão de alertar Marina e milhares de empresários: o governo federal articula, através da ADC 98, não apenas reverter essa conquista, mas ampliar drasticamente a base tributária do setor produtivo.

O princípio sob ataque: quando o óbvio precisa ser defendido

A "Tese do Século" estabeleceu algo que deveria ser elementar no Direito Tributário: só constitui receita aquilo que efetivamente se incorpora ao patrimônio da empresa. O ICMS, o ISS, e outros tributos que transitam pelo caixa são recursos de terceiros – você é mero agente arrecadador do Estado.

O Supremo Tribunal Federal reconheceu que tributar esses valores equivale a cobrar imposto sobre imposto – uma aberração jurídica que penalizava duplamente o empreendedor. A decisão não foi um favor aos empresários; foi o restabelecimento da lógica constitucional.

Agora, através da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 98, protocolada em setembro de 2025, a Advocacia-Geral da União busca estabelecer que todos os valores que passam pelo caixa – incluindo impostos – devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. É a tentativa de transformar em receita aquilo que nunca pertenceu à empresa.

Os três frontes de batalha: entenda o que está em jogo

Primeiro ataque: o ISS volta à base de cálculo (Tema 118)

Seu restaurante presta serviços e recolhe ISS. Esse imposto municipal, que você paga religiosamente, voltaria a ser considerado "receita" para fins de PIS/COFINS.

Para estabelecimentos no Lucro Presumido, isso significa uma expectativa de aumento da carga tributária em cerca de 3,65% sobre cada real de ISS pago. No Lucro Real, essa expectativa sobe para aproximadamente 9,25% sobre o ISS recolhido.

O que a União argumenta? Que o ISS está "embutido" no preço do serviço. O que nós sabemos? Que o ISS é recolhido ao município – nunca se torna patrimônio da empresa.

Segundo ataque: tributando o incentivo fiscal (Tema 843)

Muitos Estados concedem crédito presumido de ICMS para estimular a economia local. É um benefício fiscal legítimo que reduz a carga tributária estadual. A ADC 98 pretende que esse benefício – esse desconto que você recebe – seja tratado como se fosse receita nova.

É como se o desconto que você negocia com seu fornecedor virasse base para novo imposto. Estabelecimentos no Lucro Presumido enfrentariam expectativa de aumento da carga em cerca de 3,65% sobre esses benefícios. No Lucro Real, cerca de 9,25%.

Terceiro ataque: o imposto que se alimenta de si mesmo (Tema 1067)

Esta é a distorção mais perversa: incluir o próprio PIS e COFINS em suas bases de cálculo. É matemática circular que cria um efeito cascata infinito.

Tecnicamente, isso geraria uma expectativa de aumento da carga tributária total em cerca de 3,3% a 3,8% para todos os contribuintes nos regimes de Lucro Presumido e Real. É o imposto se retroalimentando – uma aberração lógica e jurídica.

O impacto real por regime tributário: ninguém escapa

Se você está no Simples Nacional

Aparentemente protegido pela alíquota unificada, você não está imune. O ICMS antecipado e a substituição tributária que você paga podem ser reinterpretados. Mais grave: seus concorrentes, e principalmente seus fornecedores, nos outros regimes terão custos majorados e pressionarão o mercado por reajustes que você não conseguirá acompanhar sem sacrificar suas margens já apertadas.

Se você está no Lucro Presumido

Você enfrenta o impacto triplo. A expectativa é de aumento da carga tributária total em cerca de 7% a 8%, considerando os três temas. É o regime mais atingido proporcionalmente, pois não tem a mesma capacidade de creditamento do Lucro Real nem a proteção unificada do Simples.

Se você está no Lucro Real

Embora as alíquotas sejam maiores (9,25% combinadas), você tem alguma capacidade de creditamento. Ainda assim, a expectativa de aumento da carga tributária gira em torno de 7% no total. O ISS não gera crédito, o que torna o impacto particularmente doloroso para operações com alto componente de serviço.

A manobra processual: risco à segurança jurídica e à estabilidade dos precedentes

O que se verifica no contexto da ADC 98 é uma tentativa de reabrir discussão já apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em processos anteriores, nos quais havia maioria formada para reconhecer a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118).

Ocorre que, com a aposentadoria de três ministros que haviam votado em favor dos contribuintes, a Advocacia-Geral da União optou por propor nova ação, buscando reiniciar o julgamento sob a ótica da atual composição da Corte.

Embora a União possua legitimidade constitucional para propor ações declaratórias de constitucionalidade (art. 103, VI, da CF/88), a utilização desse instrumento como meio de alterar decisões já consolidadas configura ameaça grave à segurança jurídica e à coerência jurisprudencial.

Tal estratégia não representa uma busca genuína por justiça, mas sim um oportunismo processual, cujo efeito prático é fragilizar a previsibilidade do Direito Tributário e minar a confiança dos contribuintes na estabilidade das decisões do STF. Se prevalecer, cria-se um precedente perigoso: a cada mudança na composição da Corte, o governo poderá tentar rediscutir matérias já pacificadas, comprometendo a autoridade dos precedentes e a própria noção de Estado de Direito.

A União faz suas contas, nós pagamos a conta

O governo federal estima recuperar R$ 117 bilhões com essa manobra. Para o setor de alimentação fora do lar, isso significa bilhões a mais em tributos anualmente – recursos que sairão do capital de giro, do investimento em melhorias, da geração de empregos.

Enquanto a AGU fala em "pacificação" e "segurança jurídica", nós sabemos a verdade: é tentativa de arrecadação desesperada, às custas de um setor que emprega milhões e já opera com margens mínimas.

A verdade que precisa ser dita

A ADC 98 não se restringe apenas a uma questão de interpretação jurídica. É sobre o governo tentar reescrever as regras do jogo depois que perdeu. É sobre transformar vitórias legítimas dos contribuintes em derrotas através de manobras processuais.

O Supremo Tribunal Federal tem em suas mãos não apenas uma questão tributária, mas o destino de milhares de negócios. A coerência jurisprudencial, o respeito aos precedentes e a manutenção da segurança jurídica são essenciais para que o ambiente de negócios brasileiro tenha um mínimo de previsibilidade.

"A batalha da ADC 98 não é apenas sobre impostos. É sobre justiça, sobre respeito às decisões judiciais, sobre a viabilidade econômica de continuar empreendendo no Brasil."